雇主失误，雇员承担！移民局光明正大搞程序不公？

对于移民申请来说，什么情况下申请人可以通过递交新的申请，用以取代原来的申请（英文我们一般称之为“Vary applications”）？

同时，对于工签（甚至其他需要赞助人）的申请来说，如果申请人的申请，纯粹是因为赞助人的失误（而且申请人甚至并没有收到通知），就导致申请人的申请遭到拒绝，这是否存在着程序上的不公平？

上面这两个问题，其实都可以通过以下一个案件得到解答。

在来自上诉法院的判决中（Topadar v Secretary of State for the Home Department [2020] EWCA Civ 1525），面对的是一位原本想要通过雇主的赞助，申请Tier 2工签的当事人。

（注：Tier 2类签证现已由最新工签制度所取代，相关（旧有和新的）对照路径，可以参考本段下面的附图。）

当事人来自孟加拉，最早是通过Tier 4学生身份来到英国。

后来，找到愿意赞助雇主的他，递交了Tier 2普通工签申请。

在当事人工签申请的审核过程中，移民局因为对于当事人“职位”的真实性存在疑虑，所以要求当事人的雇主，也就是赞助人提供有关该职位的相关信息，包括工作描述、工作职责，以及解释为何雇主的公司需要聘用这个职位（当事人的职位是客户经理）等。

除此之外，移民局也要求雇主/赞助人需要提供公司的商业账户银行信、公司全部职员名单、HMRC参考号、公司的网站和相关市场信息等……

然而，当事人的雇主并没有在移民局给出的期限内，给予移民局答复。

于是，移民局在没有提前告知当事人（也就是申请人）的情况下，拒绝了当事人的申请。

至于当事人的申请情况，由于当事人认为移民局的拒绝是不合理的，因此在其申请被拒后，提出了行政复议（Administrative Review）。

注：由于计分制签证（包括工签在内，不论新旧制度）没有上诉权利，所以当事人需要采用行政复议（之后仍不满意结果，才采取司法审核）。

在这边，需要先讲一下相关时间点，以助理解后面的判决结果：

当事人的工签申请，是在9月27日被拒，之后随即提出行政复议。

10月18日，当事人提出人权申请，表示要以该“人权申请”用以取代当事人原来的工签申请－也就是移民局最终的考虑结果，只需要针对其“人权申请”，不再是原来的工签申请（Vary applications）。

10月31日，当事人先前针对“工签申请”的行政复议遭到拒绝。

→ 案件的“两点争议”？

当事人认为：

首先，后来的人权申请，应该已经取代了原来的工签申请；

就算第一点不成立，原工签申请没有被取代；移民局针对原来工签申请的“拒绝”，也构成了程序上的不公平（Procedural Unfairness）。

当事人表示，移民局因为当事人雇主没有及时回复移民局，提供更多证据来证明该职缺的“真实性”，就直接拒绝其申请是不公平的－因为整个过程中，当事人完全不知情，不知道移民局需要向雇主索要额外材料。

所以虽然其雇主有被通知，但是在当事人毫无察觉的情况下，就跳过当事人，并将其申请给拒绝，是存在程序上的漏洞。

→ 那么，上诉法院又是怎么说的？

上诉法院的法官认为，首先第一点：当事人的人权申请，并不能取代原来的工签申请。

这是因为，判定当事人是否能够成功“Vary applications”，必须要看什么时间点，“原先的”申请已经出了结果；因为之所以可以用之后的申请去取代原先的申请，必须是在原先申请的“结果”尚未出来之前。

然而，不论是行政复议，或者是上诉（如果具有上诉权利的话），基本都不能被视为（移民局）审核过程的无限延伸。

也就是说，法官认定针对当事人原来申请的结果，也就是其工签申请的结果，早已在9月27日出现。

这种情况下，除非当事人之后的人权申请，是在9月27日前递交的，否则不能被视为“取代”成功。

当事人之后提出的行政复议，并不能被视为“原来申请”的延伸；所以当事人用行政复议结果是在10月31日出来为判定的时间点，实际是不正确的。

至于当事人提出的第二点，有关“程序上的不公平”方面，上诉法院法官也没有站在当事人这一边。

法官指出，移民法条第77J明确指出，如果（移民局想要确认该工签职位的“真实性”），是可以向申请人或赞助人索要额外证据的；如果额外证据没有被提供的话，移民局是可以拒绝当事人申请的。

因此法官认为，移民法已经清楚表达，移民局如果（直接）向雇主/赞助人索要额外证据的话，是不会造成程序上不公平的。况且，法条上也有说明如果赞助人不配合的结果，就是会造成申请被拒绝。

→ 新工签制度也难以避免！

值得注意的是，新工签制度虽然为雇主们带来了更加弹性便利的变化（例如不需要再打招聘广告，适用工签的职位更多等）；但是对于职缺真实性（Genuine Vacancy）的要求，并没有被取消。

所以说，虽然今天的案例中当事人的申请是旧式的Tier 2工签；类似情况拿到新工签申请来说，也是成立的。

丽莎提醒所有想要帮雇员赞助工签的雇主们，通过这个例子能够更加注意，因为雇主的赞助责任绝不是在雇员递交工签申请的那一刻就结束了。

反之，从该刻起恐怕才是雇主更加重责任的开始。

当然，很多时候其实也不是雇主不愿意担起责任，而是雇主不清楚其中的重要性。

丽莎在这边也建议，雇主们可以尽早咨询并委托专业移民律师，寻求专业意见，帮助雇主们在赞助雇员方面更加省心，省下不必要的麻烦。

今天的文章就到这边，如果您有类似疑问，或者其他更多英国移民问题，欢迎直接联系丽莎律师行。

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